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Les indépendants et la présomption de non-salariat : les risques

Un créateur "indépendant" travaillant pour une seule et unique entreprise restera un indépendant ; même si toutes les caractéristques du contrat de travail sont là. C'est la présomption de non-salariat rétablie par le loi Dutreil l'an dernier. Est-ce favorable aux créateurs d'entreprise? Et un nouveau statut de "professionnel autonome" évoqué par le ministre Jacob peut il compenser ces risques?

Xavier Denis, conseiller du ministre Christian Jacob, vient de confirmer début décembre que le ministre des Pme prévoit de créer un contrat de « professionnel autonome », dont il dit qu’il sera « à mi chemin entre l’indépendance et le salariat ». C’est une vieille demande des milieux patronaux (la CCIP avait publié une étude sur ce concept : voir plus loin), qui accompagne la modification de la présomption de non-salariat par la loi Dutreil.

Voici l’enjeu, qui est important pour les créateurs comme pour les micro entreprises travaillant dans l’orbite d’un donneur d’ordre unique.

Car une vieille construction jurisprudentielle et protectrice des travailleurs indépendants est mise à mal par la loi sur l’initiative économique ; il s’agit de la présomption de salariat. La question se présente ainsi. Un travailleur indépendant qui a pour client unique une entreprise peut être considéré par les juges comme étant dans la dépendance économique, mais aussi dans une « situation de subordination juridique » vis-à-vis de son donneur d’ouvrage. Ce point suffit à caractériser l’existence d’un contrat de travail ; et donc L’URSSAF et l’inspection du travail pouvaient requalifier en contrat de travail les relations contractuelles existant entre cette entreprise et ce travailleur faussement indépendant. Cette analyse a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation.

Cette règle avait des applications peu contestables. Les cas classiques ayant donné lieu à l’établissement de la jurisprudence sont ceux d’entreprises du BTP qui, la conjoncture étant mauvaise, licencient une partie de leur personnel ; mais les emploient à nouveau pour traiter des chantiers, après les avoir encouragés à s’inscrire en tant qu’artisans. Si les « indépendants » en question sont en réalité dans la dépendance totale de leur ancien employeur, ont d’ailleurs un unique client, utilisent du matériel du donneur d’ordre, obéissent à des consignes sur les horaires, etc. Les juges ont considéré, après les contrôleurs de l’Urssaf et l’inspection du travail, qu’il s’agissait bien de contrats de travail. Et c’était au sous-traitant (et au donneur d’ordre) de prouver qu’ils ne se trouvaient pas dans cette situation.

La requalification entraînait logiquement, pour le donneur d’ordre, le paiement des cotisations sociales du régime général, même si le travailleur indépendant était en règle vis-à-vis de ses propres caisses (régime TNS) ; et, le cas échéant, une condamnation pénale pour «dissimulation d’emploi salarié » (art. L 324-10 du code du travail).

La présomption de non-salariat a été ensuite établie par la loi Madelin du 11 février 1994 : toute personne régulièrement immatriculée était présumée non-salariée. Puis cette présomption a été supprimée par la suite par la loi dite « Aubry II » du 19 janvier 2000 sur la réduction négociée du temps de travail.

La Loi sur l’initiative économique du 1er Août 2003, article 23 (voir plus loin), renverse à nouveau la charge de la preuve en établissant une présomption d’indépendance pour les sous-traitants. Ce sera donc à l’administration désormais de prouver l’existence d’un contrat de travail lorsque le travailleur indépendant fournit ses prestations dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de son donneur d’ordre : il ne pourra y avoir « dissimulation d’emploi salarié » que s’il est prouvé que le donneur d’ordre a voulu éluder ses obligations en tant qu’employeur.

Cette règle nouvelle introduit un élément de sécurité pour l’indépendant : il pourra exercer son activité sans faire prendre de risques aux entreprises qui recourent à ses services. Mais cette analyse, celle de l’APCE et du Secrétariat d’Etat aux PME, est trop courte. Elle ignore la réalité des rapports contractuels entre de nombreux « indépendants » et leurs donneurs d’ordre. Le client, l’entreprise donneuse d’ordre, est souvent seule à avoir accès aux marchés : c’est elle qui prend le marché, puis distribue le travail et sélectionne les indépendants disponibles et dociles à la fois.

On sait que les conditions et la durée du travail dans certains métiers continuent d’être particulièrement pénibles (certains secteurs du bâtiment, les transports routiers, certains secteurs de la restauration…). Cette mesure, par le risque de dissymétries qu’elle réintroduit dans le droit positif, pourrait être à l’origine d’une réelle dégradation des rapports contractuels.

Le rapport adopté par la Chambre de commerce de Paris avant l’adoption de la loi sur l’initiative économique reflète bien ce malaise. La Chambre constate, dans sa « prise de position », le recours croissant des entreprises « à la sous-traitance ou à des experts externes » ; d’ou la création d’entreprises unipersonnelles nombreuses, notamment de la part de ces « experts ». Mais la CCIP critique la jurisprudence qui a requalifié des contrats commerciaux en contrats de travail, et demande de « rétablir une présomption de non-salariat », ce qui sera fait par la loi Dutreil quelques mois plus tard. Mais la Chambre demande aussi de reconnaître à ces « non-salariés placés en situation de dépendance économique le droit à une assurance perte d’activité », et d’« améliorer l’accès des «professionnels autonomes» à la formation professionnelle », deux points qui n’accompagneront pas le rétablissement de la présomption de non-salariat dans la loi Dutreil.

Ainsi, même après avoir reconnu le caractère spécifique de la dépendance de ces « solos », comme les appelle la CCIP, les aides liées à la spécificité de leurs risques professionnels sont ignorées. On peut supposer que ces points seront traités en 2005 par le projet de Christian Jacob.

(Le rapport CCIP est : « Professionnels indépendants, donneurs d’ordre et dépendance économique : sécuriser les relations contractuelles et favoriser la création d’entreprises individuelles » - Rapport de Madame Paulette GASSMANN adopté à l’Assemblée générale du 13 juin 2002)

Texte de l’Art 23 : « L'article L. 120-3 du code du travail est ainsi rédigé : « Art. L. 120-3. - Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, ainsi que les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ouvrage par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation.

« Toutefois, l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. Dans un tel cas, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ouvrage s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320. »

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Commentaires

1. Le samedi 4 décembre 2004 à 22:15, par François Granger :: email :: site

En extrapolant ce billet, j'imagine qu'il peut aussi concerner les (nombreux) cadres qui, ayant dépassé la limite d'âge d'"embauchabilité", et se retrouvant au chômage, ont recours au portage salarial pour travailler de manière quasi exclusive comme consultants pour une société (parfois leur ancien employeur) ?

2. Le lundi 13 décembre 2004 à 17:02, par Eugène

oui. Le fait de passer volontairement par une société de portage salarial renforce la présomption de non-salariat vis à vis du donneur d'ordre, puisqu'il y a un intermédiaire (juridique) de plus.

3. Le lundi 13 décembre 2004 à 23:30, par François Granger :: email :: site

Merci de cette précision.

Pourtant, il me semble que le recours au portage salarial peut être vu comme une manière déguisé d'employer des travailleurs précaire, un peu comme l'intérim ou le travail en régie avant qu'ils ne soient plus sévèrement réglementés.

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